员工拷走源代码另起炉灶，损失数额法院按什么认定？

一、案情：从测试端口拷走的源代码

四名被告人案发前都是权利人的员工，分别担任产品线总裁、研发管理部长等职务，其中一人负责涉案源代码项目所在的创新中心。2012年11月，几人商议以权利人的涉案源代码为基础研发自己的产品，在明知违反员工规定和保守商业秘密协议的情况下，由有系统权限的一人进入存放源代码的服务器，通过测试端口完成拷贝，再交他人修改、测试，形成系列软件后上传至公开网站，配套硬件产品同期上市。（广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03刑终653号刑事裁定，人民法院案例库参考案例）

庭审中被告人一方提出两个关键抗辩：一是商业秘密的范围应限定在鉴定范围内，剔除其中不具非公知性的技术点，成本评估也应随之缩小；二是涉案项目当时只处于演示阶段，没有产生商业用途，不存在具体损害结果，指控的损失数额过高。

二、算「整体」还是算「抽出的那部分」

法院的回应分两层。第一层讲秘密性：经鉴定具有非公知性和同一性的源代码及其技术点，是该项目整体的必要组成部分，将整体中的这部分抽取出来作鉴定，已足以证明其具备商业秘密的法定特征。鉴定范围解决的是「是不是秘密」，不是「值多少钱」。

第二层讲损失：被告人取走的是项目整体，即全部源代码，其中部分使用、披露就已使该项目丧失继续使用的价值，至于是否实际全部使用，不在考虑之列。因此在计算损失时，应当将项目整体的全部研发成本计入。把秘密范围与价值计算一并限定在鉴定范围内的意见，法院认为与客观事实相悖，未予采纳。

这条区分在实务中常被混淆：秘密性的证明可以抽样，价值的计算不能抽样。

三、研发成本的时间边界在哪

法院把研发成本的范围划在两个方向上。

往里收：核算开发成本时，应将权利人在研发时间段内的全部人员投入和相关开支费用计算在内，不止是外包费用和设备采购。

往后延：窃取行为发生之后权利人并不知情，为项目的后续完善仍有适当费用投入，这部分也应计入损失范围——权利人是在「不知道秘密已被拿走」的状态下继续投入的。

往前截：被告人上线发布侵权软件之日，即该商业秘密公开之日，此后发生的费用不再计入。

概括成一句：从研发开始，到秘密被公开那一天为止，期间为这个项目真实花掉的钱，都可能是损失的计算基数。

四、现行规则已条文化，但适用有前提

该案裁判于2017年，当时法律与司法解释对侵犯商业秘密罪的损失认定标准和方法没有明确规定，法院是靠个案说理走通的。现在不同了。法释〔2025〕5号第十八条把损失数额分成五档：以不正当手段获取但尚未披露使用的，可按合理许可使用费；获取后披露、使用，或违反保密义务披露使用，或明知而获取使用，按权利人利润损失（低于合理许可使用费的按许可使用费）；因侵权导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，按商业价值确定，而商业价值可以根据研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素综合确定。该条还明确，权利人为减轻损失或恢复系统安全支出的补救费用，应计入损失。

适用顺序要留意：研发成本不是通用兜底算法。秘密没有公开、只是被使用的，走利润损失或合理许可使用费；只有落到「已为公众所知悉或者灭失」这一档，才谈商业价值，才谈研发成本。把研发成本直接套到所有案件上，会在损失认定环节被打回来。

版本衔接同样要说明：该案二审在2017年，适用当时刑法第二百一十九条（以「造成重大损失」为入罪表述）；现行条文经《刑法修正案（十一）》修改，改为「情节严重」「情节特别严重」，最高刑提高至十年，法释〔2025〕5号第十七条把入罪线定在损失数额或违法所得三十万元以上，二年内再犯的降到十万元以上。

对企业而言，能落地的只有三类凭证：一是立项与预算文件、工时与工资表、外购合同与发票、专项审计报告，能把「研发真实花掉多少」说圆；二是密点清单，能把秘密内容与研发项目的对应关系固定下来；三是离职交接记录与权限日志，能证明谁在什么时间接触了什么。研发记录、密点载体、接触与访问日志按密点分级留存固定，可以用「商秘库」（官网 ShangMiKu.com）把形成时间与内容一并固定，形成可举证的研发投入与保密措施证据链；两层机制中，腾讯云「至信链」哈希锚定属标配、密点明文不出本地，另可选配对接重庆市渝北公证处出具存储证明或公证书，用于涉诉与融资尽调节点。平台由重庆点策网络科技有限公司建设运营，法律服务由合作法律服务机构提供。